《民法典担保解释》语境下增信文件性质认定

 

法律及相关司法解释对于增信措施及增信文件的性质有过规定，如下：

 

1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）《九民纪要》

 

《九民纪要》第91条“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

 

2.本次《民法典担保解释》

 

新规对于增信措施的性质认定进行了更进一步的细化及完善，即第三十六条“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

 

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

 

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

 

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

 

对比《九民纪要》及新规关于增信措施的规定，可以看出，新规明确了差额补足等增信措施法律性质的判断标准，对金融业务中的债权人以及相关的权益人提出了更高的审核要求。

 

一、差额补足等增信措施法律性质的争议 

 

通过投资关系之外的第三人提供外部信用增级以提高产品的信用等级的操作十分常见且必要。信用增级文件通常包括差额补足、债务加入、回购承诺、流动性支持等。由于此前缺少明确规定以及实践中增信文件本身约定的个性化和模糊性，司法实践中对差额补足等增信措施系构成保证[如最高人民法院（2005）民二终字第200号公报案例、浙江省高级人民法院（2016）浙民申3697号案]、债务加入[如安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初1010号案]、单方允诺 [如最高人民法院（2018）最高法民终127号案] ，抑或是无名合同[如武汉市第一中级人民法院（2018）鄂01民终10500号案]，并没有统一定论。 

 

对前述增信措施的定性差异，将可能产生增信落空的风险，比如因法院认定第三人提供差额补足系构成保证而第三人应当但未提供股东会或董事会决议，这将导致该等保证对第三人未生效。

 

二、新规确定的判断标准 

 

《民法典担保解释》第三十六条试图解决上述争议，提供了如下判断标准： 

 

1.通过增信文件内容等判断该等增信措施是构成保证或债务加入，还是构成非保证和债务加入。 

 

保证和债务加入的前提是有主债务或债务，在缺少主债务或债务的情形下，第三人的差额补足承诺等就很难构成保证和债务加入。比如：在信托投资领域，第三人在资金端进行差额补足，承诺若投资人不能从信托计划中获得投资本息时由第三人承担差额补足义务，这类差额补足实际上并不具备清楚明确的主债务或债务，即在投资人和信托管理人之间并无信托管理人对投资人保本保收益的约定，因此难以得出在管理人和投资人之间形成了特定金额的主债务或债务，从而第三人的差额补足也很难直接认定构成保证或债务加入； 

 

2.若构成保证或债务加入的，则根据差额补足等增信文件记载内容，进一步判断第三人系提供担保，还是具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，据此确认该等增信措施系保证还是债务加入；若无法判断，则推定为保证； 

 

3.若无法构成保证或债务加入，则应按照文件约定请求第三人履行义务或承担责任。 

 

由此可知，新规相对明晰了增信文件性质的判断标准，一定程度上有利于法院判定增信文件性质及金融业务人员前期准备相关文件。 

 

三、对金融业务影响 

 

新规总体而言对金融业务中的债权人提出了更高的审核要求。

 

（一）金融机构在后续作为债权人，接受增信措施及审查增信文件中，需重点注意以下内容： 

 

1.需要审查并判断第三人提供的差额补足等增信文件是否构成保证或债务加入： 

 

（1）《民法典担保解释》第十二条规定债务加入也参照适用担保规则，由此无论是构成保证还是债务加入，债权方都需要作为金融机构的第三人根据其章程规定等，提供股东会或董事会决议，否则存在第三人不承担责任的风险； 

 

（2）若仅构成保证的，还需要审查增信文件是否有责任期间（保证期间）的约定。若没有约定或约定不明，则保证期间依法为主债务履行期限届满之日起6个月，且在未约定保证责任形式的情况下《民法典》背景下推定为一般保证责任，如此，若债权方未在保证期间内起诉债务人或申请仲裁或者向第三人主张保证责任，则面临第三人不再承担保证责任的风险； 

 

（3）若构成保证且第三人为上市金融机构（或上市金融机构披露的控股子公司）的，还需审查上市金融机构是否发布通过承担增信措施决议的公告，否则该第三人也不承担保证责任及赔偿责任。  

 

2.需要着重关注第三人差额补足等增信文件的用语描述及配套文件，在增信文件不被认定为保证或债务加入时，仍可以按照文件的内容描述要求第三人承担相应的合同责任。在审查增信文件时，尽量使得语言描述体现金融机构债权人的利益，并配套相应的追偿措施，文本用语应极大限度地接近“可执行性”。提供增信措施中的配套文件（决议文件、往来信函、邮件等），可以在探究第三人的初始意思表示以及纠纷产生后责任划分的过程中，起到间接证明的作用，在业务合同过程中，也应注意收集。

 

（二）金融机构如果作为提供增信措施，出具增信文件的义务承担方，应谨慎设计增信文件，从专业性、严谨性和创造性等多角度考虑，具体应注意以下几点：

 

1.尽量避免使用“保证”、“担保”、“代为清偿”等表述与措辞。

 

《民法典担保解释》重申了“意思表示为上”的判断标准，同时参考最高院在《九民纪要理解与适用》中明确坚持的“文义优先原则”以及目前司法判例中的裁判趋势，如想尽量避免增信措施被法院认定为保证担保或债务加入，在起草相关文件的具体措辞中，应尽量避免使用“保证”、“担保”、“代为清偿/履行”、“加入债务”、“最终承担赔偿责任”等类似字眼。增信文件越确切、具体地表达了“代债务人清偿”、“保证债务人还款”、“确保主债务清偿/主债权实现”的意思，则被法院认定为保证的可能性越高。在（2019）浙0108民初3361号案中，第三人出具的《差额补足承诺函》载有“差额补足担保”的字眼，一审法院据此认定该《差额补足承诺函》构成一般保证。

 

2.尽量与明确的主债权脱离关联

 

如认定为担保行为，势必要有明确对应的主债权。而在收益权转让/回购、债权转让、合伙企业/股权份额回购等交易安排中，相应转让/回购安排并无明确对应的主债权，因此，法院大多不会将相关商业安排认定为担保行为（如（2016）最高法民终801号案、（2017）最高法民终478号案）。

 

但需要注意的是，如果相关转让/回购安排仅为手段，而增信文件的出具目的仍在于保证主债权的实现，那么，即使具体约定中不含有“保证”等类似措辞，法院依然有可能认定该等交易安排构成保证担保。如在（2017）最高法民终353号案中，第三人出具的《承诺函》明确载明，在贷款届期未清偿的情况下，第三人将通过回购债务人的经营权之方式保障贷款债权的实现，一审法院与二审法院均据此认定《承诺函》具有保证担保性质。

 

因此，结合交易背景与交易目的，在安排相关增信措施时，应尽可能降低与主债权的关联性和对应性、减少与主合同的从属性，避免作出“仅在债务人不能履行主债务时才承担差额补足义务或触发回购义务”等约定，以降低被法院认定为保证担保的可能性。