简论不动产抵押权的善意取得
来源： 发表日期：2023-12-04
根据“不动产登记生效”原则，抵押权人在办理抵押登记后，即可有效控制债务风险，就抵押物享有优先受偿权。但是，实践中也存在着影响抵押权人实现抵押权的行为，如抵押人对不动产进行抵押担保时隐瞒真实权利情况。金融机构作为抵押权人，遇到上述情形时，能否善意取得不动产抵押权、其善意构成要件如何，是交易各方关注的重点。
一、善意取得的概念及现行制度
所谓善意取得，是指行为人无权处分他人的财产，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得标的物的所有权或其他物权的法律制度。善意取得作为民事法律制度中的重要一项，因善意受让人取得物权基于法律的规定，所以是物权取得的一种特别方式。
《民法典》第311条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
该条第一款规定了善意取得的适用前提和构成要件；第二款规定了原所有权人的救济途径；第三款则规定了其他物权的善意取得参照适用前两款规定。
二、不动产抵押权适用善意取得制度
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第37条第1款“当事人以所有权、使用权不明或有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当按照民法典第311条的规定处理”，《民法典》第311条第3款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，可以确定，法律及司法解释已明确抵押权参照适用善意取得制度。
三、不动产抵押权善意取得的构成要件
《民法典》第311条对不动产所有权善意取得构成要件作出明确规定，即“合理价格转让”“不动产物权登记”“受让人善意”。考虑到不动产抵押合同中不存在抵押权人需要支付对价的问题，故通常以“存在真实的担保债权”作为实践中的审查因素。所以，结合相关司法实践，认定不动产抵押权善意取得的构成要件有三：
（一）存在真实的担保债权
基于抵押权作为担保物权的特殊性质，不存在“合理的价格转让”问题，但抵押合同从属于借款合同等主合同，抵押权从属于主债权，抵押权人如履行了诸如借款合同等主合同义务，应视为存在真实的交易，支付了合理的交易对价，此种做法也符合公平正义观和正常的交易习惯。由此，可将抵押权人已经履行主合同义务，即存在真实的担保债权作为构成要件。
（二）已完成不动产抵押权登记
由于我国实行“不动产登记生效”主义，故抵押权人依照法律规定完成了抵押权登记，才受到登记公信力的保护，依法使用不动产抵押权的善意取得。
（三）抵押权人是善意
由于“善意”涉及主观因素，在司法实践中，关于“善意”的认定比较复杂，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第14条对受让人的善意作了认定标准：受让人不知且非因重大过失而不知转让人无权处分；并明确对于善意的认定采取推定方式，即首先推定受让人为善意，再由真实权利人就受让人非善意进行举证说明，若真实权利人无法证明受让人不构成善意的，则认定受让人为善意。
如，上海金融法院（2020）沪74民终344号案例中，法院认为，金融机构作为专业的金融机构，在开展不动产抵押贷款业务的过程中，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是其防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务。金融机构是否尽到审查义务是认定其是否构成“善意”的重要因素。
具体而言，金融机构应当对抵押物权属包括权力行使的合法性和处分权的完整性进行必要和适当的审查，其中，前者包括抵押人是否持有产权证书，是否为证书记载的权利人、证书与登记簿记载是否一致，后者则包括有无共有权人、权利是否受到限制等。也即，抵押权人是否善意可以从积极及消极两方面考虑：
积极方面，即抵押权人应注意对抵押物主动审查的范围和程度。实践中，由于共有人权利的“隐形状态”五花八门，要求债权人必须确认抵押物处于没有任何纠纷的状态才能接受抵押是不现实的，此将使债权人的调查成本过重，不利于促进交易。是否善意可根据债权人是否尽到一个谨慎的交易主体应尽的合理注意义务来判断。以金融机构债权人为例，在尽职调查时应做到查询不动产登记簿、现场考察抵押物的状况、对抵押物占有人（如有）进行访谈、要求抵押人积极披露共有人或承诺无其他权利人等。
消极方面，即是否有证据证明债权人在抵押权设立时知道或应当知道存在其他共有人。例如抵押物被查封、共有人主动联系债权人要求停止办理抵押或其他能够证明抵押物可能存在权属纠纷的情形。
四、实务建议
综上，通过对当前法律法规及具体案件的分析，我司作为金融机构在满足前提要件的情形下可以善意取得不动产抵押权。但法院一般均认为金融机构作为专业机构，具有勘验核实抵押物权属状况的便利和优势地位，理应尽到比一般人更高的注意义务，否则难言善意。金融机构基于登记机构将抵押物登记在抵押人名下的公示公信力所产生的信赖利益，难以获得法院支持。因此，我司在接受不动产抵押时，需采取更加审慎严谨的尽职调查措施，确保抵押权的完整、有效。
一是在贷前应对抵押物权属状况进行调查，不应仅依据登记部门颁发的不动产权证认定登记人为真实权利人，必须通过实地入户调查方式，了解抵押物是否存在已被他人受让并占有、存在其他共有人并居住、租赁、设立居住权等情形。必要时还需要通过走访邻居、前往物业公司实地核实或者要求抵押人出具抵押物水电暖气缴款凭证等方式予以交叉印证核实。如能做到以上几点则可主张已构成善意。
二是在放款环节要求抵押人出具抵押物声明或在《抵押合同》中约定：“抵押人保证抵押物不存在全部或部分出售、出租、转让、赠与、抵押、质押、抵偿债务、托管、转借、设立居住权或以任何方式处分抵押物之权益。若因抵押人违反上述承诺而使抵押物发生毁损、灭失或抵押权被撤销、抵押合同（或抵押权）被确认无效等无法实现抵押权情形，由抵押人负全部责任，并向抵押权人赔偿由此引起的一切直接或间接损失。”通过在合同中约定专门的违约责任条款来约束抵押人如实披露抵押物信息。
三是在项目存续期对抵押物做好存续期管理。我司应强化项目存续期对抵押物的调查措施，定期（如按季度或按半年）对抵押物状况进行实地调查，前往不动产登记部门实地核实等方式，了解抵押物是否存在异议登记、被另案采取查封措施等。一旦发现异常，及时采取追加缓释物、宣布债务提前到期等保全措施。
