融资担保业务涉及房产抵押相关 法律问题分析及风险防范
来源： 发表日期：2023-06-30
一、概述
房产抵押权为担保物权，其性质为物权。房产抵押权具有物权特有之支配性、对世性、追及性及优先受偿性，从而使其在权利内容上、权利实现方式上、权利范围上、权利保护方法上区别于债权。抵押权以担保债权之实现为目的。当债务履行期间届满债务人未履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人为实现其就抵押财产优先受偿的权利，则需要依法将抵押财产予以变价。抵押权的实现本质是变价权与优先受偿权的实现。抵押权实现使抵押权人能够优先受偿，是整个抵押制度的核心。
二、房产抵押权的取得及实现
（一）房产抵押权的取得
《民法典》第400条规定“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括以下条款：1.被担保债权的种类和数额；2.债务人履行债务的期限；3.抵押财产的名称、数量等情况；4.担保的范围。”抵押合同系要式合同，房产抵押权要成功设立需要满足以下条件，首先，抵押权人应与抵押人订立书面的抵押合同，并载明具体被担保的债权种类和数额、债务履行期限、抵押财产的详细情况及担保的范围等要素；其次，房产抵押应到不动产登记部门办理抵押登记手续，抵押权自登记时设立。对于房产抵押权的设立，我国实行的是“登记生效主义”，抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权设立之效力。
（二）房产抵押权实现的前提
1.抵押权实现的前提
（1）抵押权有效存在
抵押权的实现以抵押权的有效存在为前提。动产抵押权的有效设立以抵押合同生效为要件，不动产抵押权的有效设立以抵押合同生效并办理抵押登记为要件。抵押权如未能有效设立则不发生抵押权实现的问题。
（2）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形
抵押权实现的事由包括法定事由和约定事由。法定事由是指债务人于债务履行期届满而不履行到期债务。这里的“不履行到期债务”既包括完全没有履行，也包括部分没有履行。约定事由指债务人不履行到期债务以外的，由当事人在抵押合同中约定的实现抵押权的情形。允许当事人在合同中约定实现抵押权的条件，目的在于对抵押人的行为予以约束，防止抵押人的非正常经营行为或恶意行为等造成抵押财产价值大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。
（3）抵押权的实现不存在法律上的障碍
抵押人对抵押权人享有抗辩权的情况，可能会阻碍抵押权人实现其抵押权。此种抗辩权通常有两种发生基础：一种产生于抵押人与抵押权人之间的法律关系，即抵押权相关的抗辩权；另一种则产生于债权人与债务人之间的法律关系，即债权相关的抗辩权。另外，抵押权的实现还可能受到法律上的特别限制，在此情形下抵押权人将无法实现抵押权。如《企业破产法》第75条第1款对重整期间抵押权等担保物权的行使进行限制，其目的在于确保重整程序的顺利推进，保证企业实现正常的生产经营，避免由此造成的损害高于抵押权人的权利受限蒙受的不利。
抵押权的实现也要受到期间限制。《民法典》第419条对抵押权的行使期间进行了规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该条本是为减轻抵押人的负担、提高抵押财产的经济效用、促进法律关系的稳定和市场交易。在抵押权人并未于诉讼时效期间内行使抵押权时，抵押权归于消灭。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，“……抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法支持……”，这实际上是对“不予保护”的进一步解释，间接承认主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的后果为抵押权消灭。
（三）抵押权实现的方式及程序
《民法典》第410条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
1.实现房产抵押权的常见方式
（1）折价：折价指抵押权人与抵押人就抵押财产估价后达成以物抵债协议，由抵押权人取得抵押财产以抵偿相应债务的行为。履行期限届满后或发生当事人约定实现抵押权情形后签订的以物抵债协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，而且对抵押人也并无不公，因而合法有效。
（2）拍卖、变卖：拍卖变卖的标的通常以抵押财产为限。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者或拍卖规则确定的应价者的买卖方式。抵押权人和抵押人可选择自行拍卖或委托拍卖机构拍卖，也可请求法院依照法定程序对抵押财产强制拍卖。变卖是指以一般买卖而非公开竞价的形式出卖抵押财产，并以变价款实现债权的方式。由于拍卖方式的公开性和透明程度更高，对于抵押人和其他债权人更为公平。所以人民法院处置抵押财产，一般是以拍卖为原则、以变卖为例外。
（3）抵押人代为履行债务
当抵押人与债务人非属同一人时，抵押人为避免其抵押财产因折价、拍卖或变卖而归于抵押权人或第三人，也可能会自愿代替债务人履行债务，以去除抵押权人对其财产享有的抵押权。《民法典》第524条规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”我国虽未对抵押人代为履行债务作出直接规定，但鉴于抵押人对履行债务人对抵押权人的债务具有合法利益，故可以《民法典》第524条作为相关规范依据。
2.抵押权的实现
（1）法定程序：《民事诉讼法》第十五章对实现担保物权的案件作出了明确的程序适用规定，在抵押权实现的条件得以满足后，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。虽然法院通过非讼程序能够确保权利的迅速实现和保护，且非讼程序能有效提高抵押权的实现效率，降低实现成本，但非讼程度也是脆弱的，在该程序运行过程中，如相关人提出民事权益异议，该程序很可能被裁定终结。
（2）约定程序：约定实现程序是指抵押权人可与抵押人协商实现抵押权，以抵押财产折价或以拍卖、变卖该抵 押财产所得的价款优先清偿。因此，抵押权人与抵押人不仅可对抵押权的实现条件作出约定，还可在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，同时双方应对抵押财产折价的金额或变卖的最低价格达成一致。约定实现抵押权的协议亦可能在法院的调解之下达成。通过约定实现程序达成实现抵押权的协议并履行后，抵押权人和抵押人应及时向登记机构申请抵押权注销登记。
（3）同一顺位抵押权的实现：针对同一顺位的抵押权而言，若某一抵押权人通过协议折价、拍卖、变卖的方式实现了抵押权，但由此损害同一顺位其他抵押权人的利益时，同一顺位的其他抵押权人可请求抵押权已获实现的抵押权人向其承担不当得利返还义务。当存在同一顺位的多个抵押权时，抵押权人应按照各自的抵押权所担保债权比例得到受偿。超出应受偿部分的范围，属于抵押权人无法律根据所取得的不当利益。
三、房产抵押业务中容易出现的法律风险分析
（一）房产抵押合同无效的常见情形及法律后果
1.主合同无效导致房产抵押合同无效；
主合同无效抵押是无效的，法律另有规定除外。抵押合同就是属于担保合同的一种，在主合同无效后也不发生效力。
2.因房产抵押合同自身的原因而无效，这些原因包括当事人无民事行为能力；以欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会公共利益；以合法原因掩盖非法目的；抵押人隐瞒抵押的房产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等。
《民法典》第500条规定，当事人在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或有其他违背诚信原则的行为给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。房产抵押合同无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在房产抵押是由第三人提供的时候，抵押人无过错的，抵押人不承担民事责任。抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
在与相关人订立合同时，除了严格审查融资担保申请人的审批手续外，还应关注抵押人的设定抵押意愿问题，尽量避免抵押合同被认定的情形。
（二）监护人以未成年人房屋抵押的法律风险
《民法典》第35条规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”关于父母以其未成年子女房产设定抵押的行为效力如何认定问题，最高人民法院曾在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中明确：父母抵押其未成年子女名下房产的行为，原则上应认定为非为其未成年子女利益，属于无权代理，该代理行为无效。根据近几年该类案件的司法判例来看，认定为无效的案例理由相对简单，直接援引《民法总则》第35条（内容同《民法典》第35条）的规定，认为相应抵押行为不是为了未成年人的利益，直接认定抵押无效。但认定为有效的案例，理由五花八门，并未形成统一认识。对于该抵押行为的效力，最优的法律适用路径为，原则上推定以未成年子女名下房产设定抵押的行为非为其利益，从而认定抵押行为系无权代理行为，仅当未成年子女成年后追认方可令其生效。
面对抵押物为未成年子女名下房产时应持审慎态度，尽量避免在执行阶段出现异议导致担保人权益长期得不到保障的情况。
（三）唯一住房抵押的法律风险
“唯一住房”执行难是司法实践中的大难题，很多“老赖”以名下房屋为“唯一住房”作为挡箭牌抗拒执行。2015年5月，最高人民法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中明确了四种“唯一住房”可以执行的情形。一是对被执行人有抚养义务的人名下有其他能够维持生活的必需的居住房屋的。比如被执行人是一位老人，虽然被执行人名下仅有一套房，但被执行人的儿子名下有许多房，足以保障被执行人的生存；二是执行依据生效之后，被执行人为逃避债务而转让他名下的其他房产的。被执行人原本名下就有房产，甚至有多套房产，在执行依据生效之后，被执行人为了逃避债务，通过房屋买卖转让、转移自己名下的房产，造成了名下只有“唯一住房”的假象。这类情形就属于“唯一住房”可以执行的情形，因为被执行人的上述行为目的是为了逃避债务的履行；三是申请执行人按照当地廉租住房保障的面积、标准，为被执行人以及所抚养家属提供了可供居住的房屋。比如按照当地廉租住房保障面积标准提供临时的周转房。同时，该规定还提供了一个选择性的方案，或者是申请执行人同意按照当地房屋租赁市场平均的租金标准，从该房屋的变价款中扣除5至8年租金的，这实际上是建立了一个激励配合执行的机制；四是如果执行依据本身就是交付居住的房屋，那么法院必须按照执行依据所确定的内容执行。但是考虑到被执行人需要另外租房子，可能要有一个周转期，所以给予3个月的宽限期，在强力打击失信行为的同时仍然维护了被执行人及其家属基本权利，不至于其无家可归。
根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修订的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关规定“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该条款只提到了“生活所必需的”而非 “唯一一套”，事实上，“唯一一套”和“生活所必需的”存在很大区别，只有一套不一定是“生活所必需的”，有两套房屋如果其扶养家属人数较多也可能是生活所必需的。
综上，为了能够尽快顺利实现抵押权人的权利，在前期业务尽调过程中，应重点核查抵押人和抵押房产的基本情况，虽然《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中明确了四种“唯一住房”可以执行的情形，但是该条件比较笼统，存在实务中理解与操作不一的情况。建议审查符合上述规定的“唯一住房”标准抵押房产时，担保公司应当结合抵押房产变现周期对项目进行综合判断，尽量减少该类变现周期长的抵押房产比重。
（四）抵押权实现过程中常见的法律问题分析
1.优先债权执行法院非首先查封法院
2016年4月，最高人民法院通过了《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，批复内容明确，在执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。但实践中，移送处置权的时间较长，直接导致权利人无法及时回款。在实际业务中，担保公司作为优先债权人，当发现债务人违约时，应及时起诉或根据公证的法律文件申请保全抵押房产，争取到抵押房产首封权，莫为节省保全及担保费用而错失良机。
2.老年人在抵押房产中居住对实现抵押权的影响
老年人在抵押房产中居住，虽然不属于阻碍房产执行的法定理由，但在实践中执行法院遇到类似情形，很有可能暂时搁置抵押房产的执行。在执行程序实际操作过程中，可能会出现比如限制拍卖底价、给予执行缓期、协助老年人搬迁等方式帮助抵押权人实现权利，遇到老人身体不适不易搬迁的情况，也存在通过与抵押权人订立房屋租赁合同或无偿使用协议，待老人身体康复或者离世后，抵押权人方可实现权利。
在前期尽调过程中，应通过实地考察等方式关注房产居住人基本情况，尽量避免将大龄老人或行动不便/身体不适的老人居住房产设定抵押，减少在执行抵押房产过程中担保人所面临的执行不能导致权益受损的风险。
3.抵押房产存在租赁关系对实现抵押权的影响
《中华人民共和国民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”租赁权是债权，抵押权是物权，抵押权与租赁权在性质上是相容的。抵押权所追求的是物的交换价值，并且不要求转移抵押物的占有；租赁权追求的是物的使用价值，同时转移占有。
租赁权和抵押权会经常发生竞合或冲突。一是财产所有人将财产先出租后抵押，因为承租人不可能预见到后来抵押权的设立。另外，租赁权的存在从根本上来说也不影响抵押权的实现。因此这种情况下，仍然适用买卖不破租赁的规定。二是财产所有人将财产先抵押后出租。这种情况就不再适用买卖不破租赁，仍然适用“先物权后债权，物权优于债权”的原则。一旦债务人不能偿还债务，可以通过变卖抵押物用于清偿债务。当二者发生冲突时，应根据二者成立的先后参照确定权利优先与否。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。因此，以抵押财产出租的，限制适用“买卖不破租赁”原则，抵押权优于租赁权，租赁关系因抵押权的实现而解除。
实际业务中，要通过实地走访等形式做好房屋产权调查工作，应尽量减少已设立租赁权的房屋作为设定抵押，避免后期承租人主张使用“买卖不破租赁”的原则妨碍担保人处置抵押房产，如实难避免上述情况出现，在业务操作过程中，应尽量要求抵押人向承租人出具房屋已经抵押的书面声明，且承租人应出具后期不得妨碍抵押权的实现的书面承诺，尽量保障权益实现。
4.抵押房产存在居住权对抵押权实现的影响
《民法典》第366条、367条规定“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”居住权是指特定的公民在自己依法占有的房屋内因居住和生活而享有的并排斥他人非法干涉的使用房屋的权利，居住权人享有所有权人处分权和收益权以外的部分所有权，是一种用益物权的类型，属于利他权利。抵押权是抵押权人为担保将来债权的实现，预先在债务人或者第三人财产之上设置的一种若债务人不履行债务，抵押权人有权起诉主张拍卖变卖抵押物以实现其债权的权利，其属于担保物权的范畴。居住权主要针对的是居住权人享有的占有所有权人房屋的占有使用权能，抵押权是针对抵押物拍卖后，抵押权人对拍卖后的价款优先受偿权。当实践中出现居住权对象与抵押物相同的情形，在未明确规定协调适用规则的情形下，就会对抵押权的实现产生影响。
实践中可能出现抵押权与居住权并存的情况主要表现为以下两种情况：（一）先有抵押权，再行设立居住权。抵押合同可以约定抵押人在对房屋进行抵押登记后对房屋的部分为他人设立居住权。若居住权设立期限届满时间早于房屋抵押期限届满时间，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响。因此，若抵押权人在签订抵押合同时，允许抵押人在抵押期间设立居住权，需对抵押物设立居住权的期限予以把控。同时在抵押期间，需对抵押房屋权利登记状态予以关注，防止抵押人不经抵押权人同意肆意设立居住权。（二）先有居住权，再行设立抵押。《民法典》第399条列举的不得抵押的财产范围内并不包括存在居住权的房产。存在居住权的不动产，可再行设立抵押权。但在该房屋上设立的居住权的剩余期限将会对抵押权人抵押权的实现产生重大影响。居住权是《民法典》中的新设用益物权，居住权与抵押权，两者同属物权，当行使发生冲突时，其先后顺序，目前民法典并未对两者间的利害关系进行相关规定。同时，居住权具有长期性，导致市场接受度降低，且有可能会存在借款人利用居住权规定无偿为他人设立居住权以此来恶意规避抵押权的执行，导致该抵押物变现难度提高，处置效率下降。
因此，在业务过程中中，抵押权人为保障抵押房产无居住权的负担，应当将居住权设立情况作为业务开展时尽职调查内容之一，通过前往不动产登记中心查询等方式了解该房屋是否设立居住权，以及设立居住权的时限。并通过增设/规范合同条款，对房屋权利瑕疵进行排除，维护权益。
四、相关业务的启发和建议
（一）尽量选择抵押相关合同进行公证
在抵押权的实现程序中，除诉讼程序外，虽然法院通过非讼程序也能够确保权利的迅速实现和保护，但非讼程序比较脆弱，在该程序运行过程中，如遇第三人提出民事权益相关异议，该程序很可能被裁定终结。如抵押相关合同提前进行公证，担保人履行代偿责任后，可以申请公证处出具赋予强制执行的债权文书，当债务人在该文书规定的时间内仍未向担保人履行还款责任时，担保人可以向有管辖权的法院申请执行，可以缩短实现权益的周期。
（二）关注主债权诉讼时效期间，及时行使抵押权
《民法典》和《九民纪要》均对抵押权的行使期限明确作了规定，要求抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内容实现抵押权，如未及时行使的，抵押人可向法院请求涂销抵押权登记。所以在实际业务中，担保公司履行代偿责任后，应尽快行使相关房产抵押权利，避免因行使抵押权期间时效的问题发生争议影响权益实现。
（三）严格尽调审查，充分了解抵押房产的权属状况和使用情况
首先，业务人员在保前调查环节应严格核查抵押物的权属状况，抵押房产属共有房产的，应征得其他共有人的书面同意（按份共有的，抵押人仅有权抵押属于自己份额部分，共同共有的，需要全体共有人书面同意），为了安全便捷地开展业务，若抵押房产共有人存在二人或者多人的，除了取得共有人的书面同意外，建议增加共有人向担保公司提供连带责任反担保，以便抵押权的顺利实现。
其次，业务人员应核实该抵押房产是否为抵押人名下“唯一住房”，虽然《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中明确了四种“唯一住房”可以执行的情形，但是该条件比较笼统，存在实务中理解与操作不一的情况。建议审查符合上述规定的“唯一住房”标准抵押房产时，结合抵押房产变现周期对项目进行综合判断，尽量减少该类变现周期长的抵押房产比重。
第三，尽量避免未成年人作为第三人（抵押人）提供房产抵押的情况，从司法判例上看，未成年人以其名下的房产设定抵押的，法院有可能认为其抵押行为不是为了未成年人的利益而认定相应的抵押行为无效。
最后，核查拟抵押房产时，应重点核实该房产是否设有租赁权或居住权的影响抵押权实现的情况，对于已设立租赁权的房屋，应尽量要求抵押人向承租人出具房屋已经抵押的书面声明，且要求承租人向担保人出具未经担保公司书面同意不得修改、延长租赁合同期限及不得妨碍担保公司实现抵押权的书面承诺；对于已经设立居住权的房屋，应要求抵押人和居住权人书面承诺，同意在抵押权人行使抵押权时涂销居住权，并在授信期间不得修改居住权合同、延长居住权期限、新增居住权人等行为发生。而且应将设立居住权或者租赁权等权利负担情况作为抵押房产抵押价值考量因素之一。
（四）严格合同审查，增设保护条款
担保公司在与抵押人签订抵押合同时，应增设关于居住权或租赁权的相关限制条款设定。如“抵押物为房屋的，本合同签署前，除抵押人已向抵押权人披露外，抵押人承诺在该抵押物上不存在第三人的居住权或租赁权；抵押期间内，未经抵押权人书面同意，不得对抵押物的任何部分或全部设立居住权或租赁权。”另外，在合同内容中关于违约责任明确“抵押合同中所做的声明不真实或违反其在合同中所做的承诺”等条款，一旦触发即视为违约，抵押权人有权采取相应措施。除合同约定之外，业务人员应在业务实施前要求抵押人出具关于“抵押期间内，未经抵押权人书面同意，不得对抵押物的任何部分或全部设立居住权或租赁权”的承诺书。
（五）严格过程管理，定期核查抵押物的使用情况和价值变化
业务人员在保后管理中应对抵押房产进行定期核查，现场走访的方式，核查抵押房产上是否新增居住权或租赁权、居住权或租赁权延期等相关操作。若存在抵押人在未告知担保人的情况下设立居住权或租赁权的情况，可视为抵押财产价值贬损，业务人员应立即就该情况向公司进行书面反馈，必要的情况下，可要求债务人提供等值的其他缓释手段，若债务人在一定期限内未提供其他增信措施，则视为根本违约，可建议贷款银行可宣布贷款提前到期，最大程度保障权益。
另外，抵押房产的价值变化情况关系到担保公司抵押权的实现程度，抵押权设立后，业务人员应不定期通过网络查询、走访中介机构或评估对象小区的居民、走访或咨询不动产登记中心或相关知情人等方式对抵押房产的价值进行核实，如出现抵押房产价值跌幅过大时，应及时向公司进行汇报，以便采取相应的措施尽可能地保障公司权益。
